Q:

共有土地出賣共有人有優先購買權？優先購買權效力如何？

未通知優先購買權人即移轉所有權是否有效？

(情境)

「阿達與其他三兄弟當初繼承父親遺留下來的一塊土地， 兄弟分別共有該土地持分各四分之一。該地多年來均未利用，放任土地閒置。阿達因為曾到本事務所詢問過，得知土地如任其閒置等於是浪費，而且每年仍需負擔地價稅，非常的不經濟。

為此，阿達決定充分利用該閒置之土地，並列出以下之方案，再就此方案咨詢本事務所的特約律師，企求律師給予指引、解惑。」

【方案】：

阿達想將他持有上開土地的持分四分之一轉賣給建商，在與建商商定好價格並訂立買賣契約後，阿達聽說共有人有優先購買權。

Q1:阿達想知道他是否需要通知其他三兄弟有無要主張優先購買權？

Q2:如要通知，阿達應如何通知？

Q3:催告共有人應預留幾天的時間給共有人考慮？

Q4:如果三位兄弟均表示欲優先承購，何者取得優先購買權？優先購買權的效力如何？

Q5:如果阿達嫌麻煩直接將持分過給建商，其他共有人可不可以主張移轉無效，而提起塗銷所有權移轉登記的訴訟？ 

○ 律師解疑：

（一）其他共有人有優先購買權：

土地法第34條之1第4項規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以「同一價格」共同或單獨優先承購」，土地法34條之1之立法目的乃在於，減少共有人之人數、促進不動產之有效利用及消除共有而生之糾葛，故於第4項規定不同意出賣之共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。

依此規定得知，阿達的其他三兄弟均有以阿達與建商訂立之契約相同條件，向阿達表示優先承購其持分的權利。

法條雖只規定「同一價格」，惟實務上均認為非僅限同一價格，其他包括付款方式、標的、範圍等等條件都包括在內。

例如，原訂立的條約約定承買人價金分三期繳付，且土地增值稅由承買人負擔，則主張優先購買權之共有人也受該契約約束。

（二）通知共有人優先購買權的方式通常以存證信函為之：

共有人必須將買賣條件通知他共有人，以便讓他共有人決定是否行使優先承購權，但問題在於，土地法第34條之1僅規定共有人「應事先以書面通知」他共有人，但對於契約成立之後，如何催告通知履行契約條件之方式則未為詳細規範。

理論上只要有通知他共有人，任何方式包括口頭、文字等方式不拘，只是為防免將來對究有無通知共有人一事爭執，一般都會建議以郵政存證信函的方式為之，以備將來對此有爭執時之憑證。

（三）應預留至少十天的時間給共有人考慮：

土地法第34條之1執行要點第11（2）規定，土地法第34條之1第4項優先購買權之期限準用土地法第104條第2項規定，因而阿達應至少預留十天的時間給其他共有人考慮，優先購買權人於接到出賣通知後十天內不表示者，其優先購買權視為放棄。

（四）其他三兄弟均主張優先購買權時，其優先購買之部分應按各主張優先購買人之應有部

           分比率定之：

這部分是比較有爭議，雖然土地法第三十四條之一執行要點第十點第十項規定：「共有人出賣其應有部分，除買受人同為共有人外，他共有人對共有人出賣應有部分之優先購買權，均有同一優先權；他共有人均主張或多人主張優先購買時，其優先購買之部分應按各主張優先購買人之應有部分比率定之。」，也就是阿達的三兄弟各只能購買阿達土地持分的三分之一。

然而如依照民法第二百零八條規定，應認出賣人有選擇權，可決定由共有人之任何一人單獨優先承購或數人共同承購。

且土地法第三十四條之一執行要點其位階只是行政規則，最多亦只是行政命令，比民法之法律位階為低，又法官審理案件並不受行政命令所拘束，因此一旦就此爭執而訴訟，究應以何者為是，尚有待觀察。

（五）土地法第三十四條之一第四項之優先購買權，係屬債權性質，若阿達未告知兄弟優先

           購買權即移轉持分給建商，其他兄弟亦無不能主張其移轉無效，而塗銷其移轉登記：

土地法第三十四條之一第四項，僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第一百零四條第二項後段，設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。

故該條項規定之優先購買權，係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人，已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。

至多阿達的兄弟只能向阿達請求損害賠償，如果提不出有任何損害，也只能鼻子摸摸認了。

(張敦達 律師)